《远通天地》二零一六年第二期

发表时间:2016-12-30 16:56

行 业 要 闻


北京海淀法院审结首例网络拍卖不正当竞争案


2016.07.04   关键字:网络拍卖,不正当竞争   


近日,海淀法院审结了原告北京瑞平国际拍卖行有限公司诉北京搜房科技发展有限公司不正当竞争纠纷案,判决搜房公司停止不正当竞争行为,赔偿瑞平公司经济损失100万元等。  


瑞平公司起诉称,其为一家具有AAA资质的拍卖公司,在业内有一定的知名度。瑞平公司曾于2012年与搜房公司合作,由瑞平公司为搜房公司在搜房网开展的“搜房拍”房产拍卖活动提供网络拍卖服务支持。双方合作一年期满后没有续约。此后,搜房公司未及时撤回搜房网上的瑞平公司企业名称等信息,仍将瑞平公司作为“搜房拍”活动的合作伙伴,在近两年期间共组织房产拍卖400余场次,成交金额超过3.8亿元。瑞平公司表示,由于一起房产拍卖纠纷,瑞平公司被通知以第三人身份参加诉讼,其才得知搜房公司未经许可仍一直使用其企业名称组织房产拍卖活动。瑞平公司认为搜房公司的行为仿冒了其企业名称,故而将搜房公司诉至法院,请求判令搜房公司停止不正当竞争行为,并赔偿其经济损失及合理费用共计200万元。  


搜房公司抗辩称由于公司员工离职交接疏忽,未撤回搜房网上瑞平公司的相关信息,故其主张上述行为并不构成仿冒瑞平公司企业名称,仅构成虚假宣传。  


法院经审理认为,搜房公司在搜房网中使用了瑞平公司的企业名称,且存在主观过错。特别是搜房公司在“搜房拍”活动的“竞拍规则说明”中明确该活动适用《拍卖法》及相关法规,瑞平公司提供全程服务支持,同时也向与其合作的房地产开发商明确存在与其合作的拍卖行。搜房公司已使包括竞买人、委托人在内的相关公众误认为瑞平公司是为“搜房拍”活动提供拍卖服务支持的拍卖人。因此,搜房公司的行为仿冒了瑞平公司的企业名称。由于搜房公司的行为不是仅以瑞平公司为名为“搜房拍”活动进行宣传,而是该活动的一方重要主体,因此法院对搜房公司关于虚假宣传的辩称不予支持。法院最终考虑到搜房公司行为的持续时间,涉及房产拍卖的场次、金额以及行为的恶意程度等作出上述判决结果。  


本案为我国首例网络拍卖不正当竞争纠纷案,不仅涉及仿冒他人企业名称与虚假宣传不正当竞争行为的认定,而且反映出当前网络拍卖的现状,为网络拍卖立法规则的确立提供了实践素材。  


本案一审宣判后,双方未表示是否上诉。  


综合新闻


习近平:以自我革命精神推进改革


2016.10.12   关键字:自我革命,改革   


新华社北京  10月11中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革领导小组组长习近平 日电10月11日下午主持召开中央全面深化改革领导小组第二十八次会议并发表重要讲话。他强调,中央和国家机关有关部门是改革的责任主体,是推进改革的重要力量。各部门要坚决贯彻落实党中央决策部署,坚持以解放思想、解放和发展社会生产力、解放和增强社会活力为基本取向,强化责任担当,以自我革命的精神推进改革,坚决端正思想认识,坚持从改革大局出发,坚定抓好改革落实。


中共中央政治局常委、中央全面深化改革领导小组副组长刘云山、张高丽出席会议。  


会议审议通过了《关于推进防灾减灾救灾体制机制改革的意见》、《关于全面推行河长制的意见》、《关于深化统计管理体制改革提高统计数据真实性的意见》、《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》、《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》、《关于推进安全生产领域改革发展的意见》、《关于促进移动互联网健康有序发展的意见》、《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》、《关于进一步健全相关领域实名登记制度的总体方案》、《省级空间规划试点方案》。  


会议指出,推进防灾减灾救灾体制机制改革,必须牢固树立灾害风险管理和综合减灾理念,坚持以防为主、防抗救相结合,坚持常态减灾和非常态救灾相统一,努力实现从注重灾后救助向注重灾前预防转变,从减少灾害损失向减轻灾害风险转变,从应对单一灾种向综合减灾转变。要强化灾害风险防范措施,加强灾害风险隐患排查和治理,健全统筹协调体制,落实责任、完善体系、整合资源、统筹力量,全面提高国家综合防灾减灾救灾能力。  


会议强调,保护江河湖泊,事关人民群众福祉,事关中华民族长远发展。全面推行河长制,目的是贯彻新发展理念,以保护水资源、防治水污染、改善水环境、修复水生态为主要任务,构建责任明确、协调有序、监管严格、保护有力的河湖管理保护机制,为维护河湖健康生命、实现河湖功能永续利用提供制度保障。要加强对河长的绩效考核和责任追究,对造成生态环境损害的,严格按照有关规定追究责任。  


会议指出,防范和惩治统计造假、弄虚作假,根本出路在深化统计管理体制改革。要遵循统计工作规律,完善统计法律法规,健全政绩考核机制,健全统一领导、分级负责的统计管理体制,健全统计数据质量责任制,强化监督问责,依纪依法惩处弄虚作假,确保统计机构和统计人员独立调查、独立报告、独立监督职权不受侵犯,确保各类重大统计数据造假案件得到及时有效查处,确保统计资料真实准确、完整及时。  


会议强调,把社会主义核心价值观融入法治建设,是坚持依法治国和以德治国相结合的必然要求。要将社会主义核心价值观融入法治国家、法治政府、法治社会建设全过程,融入科学立法、严格执法、公正司法、全民守法各环节,把社会主义核心价值观的要求体现到宪法法律、行政法规、部门规章和公共政策中,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,推动社会主义核心价值观更加深入人心。  


会议指出,养老服务业既是关系亿万群众福祉的民生事业,也是具有巨大发展潜力的朝阳产业。要紧紧围绕老年群体多层次、多样化的服务需求,降低准入门槛,引导社会资本进入养老服务业,推动公办养老机构改革,提升居家社区和农村养老服务水平,推进养老服务业制度、标准、设施、人才队伍建设,繁荣养老市场,提升服务质量,让广大老年人享受优质养老服务。  


会议强调,推进安全生产领域改革发展,关键是要作出制度性安排,依靠严密的责任体系、严格的法治措施、有效的体制机制、有力的基础保障和完善的系统治理,解决好安全生产领域的突出问题,确保人民群众生命财产安全。各级党委和政府特别是领导干部要牢固树立安全生产的观念,正确处理安全和发展的关系,坚持发展决不能以牺牲安全为代价这条红线。  


会议指出,促进移动互联网健康有序发展,要坚持鼓励支持和规范发展并行、政策引导和依法管理并举、经济效益和社会效益并重,完善市场准入,规范竞争秩序,支持技术突破,深化国际交流合作,推动移动互联网创新发展,为人民群众提供用得上、用得起、用得好的移动互联网信息服务。  


会议强调,深入推进经济发达镇行政管理体制改革,要围绕加强基层政权建设、巩固党的执政基础,扩大经济社会管理权限,探索建立简约精干的组织架构、务实高效的用编用人制度和适应经济发达镇实际的财政管理模式,创新基层服务管理方式,构建符合基层政权定位、适应城镇化发展需求的新型行政管理体制,进一步激发经济发达镇发展内生动力。  


会议指出,实名登记是督促个人履行相关义务、保护个人相关权利、准确记录个人信用信息的前提。要依照法律法规确定实名登记制度的实施范围,建立准确全面和动态更新的登记信息。要强化基础设施建设和基础信息共享,加强个人隐私保护,确保信息安全。  


会议强调,开展省级空间规划试点,要以主体功能区规划为基础,科学划定城镇、农业、生态空间及生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界,注重开发强度管控和主要控制线落地,统筹各类空间性规划,编制统一的省级空间规划,为实现“多规合一”、建立健全国土空间开发保护制度积累经验、提供示范。  


会议指出,改革争在朝夕,落实难在方寸。越是任务重、困难大,越要知难而进、迎难而  上。中央和国家机关有关部门作为改革政策的制定者、推动者,要坚定改革信心,增强改革定力,以积极主动精神研究和推进改革。只要符合国家利益、民族利益、人民利益,只要有利于落实新发展理念,只要有利于增加人民群众获得感,就坚决地破、坚决地改。对党中央通过的改革方案,不论有多大困难,都要坚定不移抓好落实。要引导大家正确认识和处理权力和利益问题,服从改革大局,善于算大账、总账、长远账,不能只算部门账、地方账、眼前账。要综合考虑各方面利益关系,深入调查研究,广泛听取意见,使提出的改革方案最大限度符合实际、符合改革要求,真正解决问题。要把改革抓在手上,一步一步往前推,一层一层往下落。既要抓具体改革举措推进落实,又要抓牵头改革任务统筹协调;既要抓本部门改革,又要抓对地方改革的指导。要注意评估改革推进效果,及时研究解决改革推进中的矛盾和问题,以钉钉子精神抓好改革落实。


中央全面深化改革领导小组成员出席,中央和国家机关有关部门负责同志列席会议。  


--来源:新华网



学习园地


银行不良资产七大处置方式全解析


2016.12.14   关键字:不良资产   


今年以来,受国内外经济金融形势复杂和经济增长放缓影响,全国银行信贷资产质量面临向下迁徙、波动性增大的压力,不良贷款防控形势日趋严峻。截至2015年一季度末,我国银行业(含外资银行)贷款余额为704440亿元,不良贷款余额为9825亿元,不良占比为1.39%,比去年四季度上升0.14个百分点。其中,农村商业银行的不良贷款率为2.03%,比去年四季度上升0.35个百分点。不良资产上升必然带来不良资产处置的问题,针对中小银行,不良资产处置有多种渠道,如直接催收、协议处置、借新还旧、实现担保物权、法院诉讼、不良资产转让、贷款损失税前扣除等。笔者现针对上述处置方式进行了法律分析。


直接催收


这是银行针对逾期贷款的普遍做法,但直接催收应注意以下问题。



一是应在诉讼时效内进行催收。诉讼时效是是指权利人请求人民法院以强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。因此诉讼时效首先是法定有效期间,一般诉讼时效为两年,该期间可以中断(重新计算)、中止(继续计算),但当事人不得约定延长或缩短;其次未在诉讼时效期间主张权利,权利人丧失的是胜诉权,即请求人民法院以强制程序保护其合法权益的权利,但并不丧失实体权利,即如果债务人以超过诉讼时效为由,要求银行返还已支付的欠款,法院一般不予支持。



二是注意催收的方式。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释〔2008〕11号)第10条的规定,银行发送催款函时应注意以下问题:首先,催款函可以信件,也可以数据电文,数据电文包括但不限于短信、电子邮箱、微信等电子方式,因此这要求银行在借款、担保合同中应明确借款人、保证人等债务主体的联系方式,如家庭住址、手机号码、传真号码、电子邮箱等。其次,即使借款人等债务主体未在催款函上签字或盖章,但有证据证明该文书已到达对方,那么银行的催收能产生诉讼时效中断的法律后果。对方当事人为法人或者其他组织的,可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。邮件送达应注意在有关邮寄凭证上注明邮寄物件,同时也要注意邮件的投递情况(邮寄回执单);数据电文为文书达到对方的数据终端(如电子邮件显示“发送成功”等字样)即为送达成功。再次,金融机构可以依照法律规定或者当事人约定从借款人等债务主体账户中扣收欠款本息的,但前提是“法律规定或当事人约定”,因此建议金融机构在相应借款、担保合同中约定上述内容,并用加粗、下划线或打星号等字体格式予以明示,保证消费者合法权益。



三是催收主体的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定:“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断”。因此银行在诉讼时效期间向保证人主张权利,主债务诉讼时效同时中断,但是银行对债务人主张债权,对于保证人的责任就要分情况来判断。根据《担保法》第25条、26条的规定,一般保证中,银行在保证期间未对债务人提起诉讼或仲裁,保证人免除保证责任;在连带责任保证中,银行在保证期间未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。因此,在连带责任保证中,银行在保证期间向债务人主张权利的同时,也要向保证人主张权利,才能保证保证人“不脱保”,银行债权得到有效保障。



四是超过诉讼时效的问题。如果银行主张的债权已经超过诉讼时效,可以通过以下方式进行催收:1.双方就原债务达成新的还款协议。新还款协议的产生,达到诉讼时效中断的效果,诉讼时效重新计算。2.债务人在催收单上签字、盖章或摁手印。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第5条的规定:“当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”。因此债务人在催款函上签字、盖章、摁手印视为对原债务的确认,诉讼时效重新计算。但是保证期间届满,单纯的催款函对于保证人就不奏效了。根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的规定:“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”。因此,如果保证期间届满,银行应在催款通知书上注明保证人同意继续对原合同承担保证担保责任等字样,并由保证人签字确认,保证人才继续承担保证担保责任。3.债务人自愿履行。诉讼时效届满,债权人丧失的是胜诉权,但实体权利并不丧失,因此债务人不得以超过诉讼时效为由要求债权人返还已支付的欠款。4.行使抵销权。根据《合同法》第99条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”。该条约定的债务不以未超过诉讼时效为前提,法定撤销权作为一种形成权,其行使无须征得对方同意,只须通知对方即可,因此银行可以通过抵销权的方式化解不良贷款。



协议处置


根据《物权法》第195条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。第219条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”。因此,银行在借款、担保合同中可以约定:当借款人未按合同约定履行债务的,银行有权以抵(质)押物折价或者以拍卖、变卖该抵(质)押财产所得的价款优先受偿。协议处置有以下特点:一是银行与债务人、抵(质)押人协商一致、达成共识;二是不需通过法院等司法程序,达到节约时间和成本的效果;三是抵(质)押物的处理方式有三种,即折价、拍卖、变卖。



折价,相当于以物抵债,即债务人将抵(质)押物作价转让给债权人。《商业银行法》第42条规定:“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分”。财政部《银行抵债资产管理办法》第18条规定:“以抵债协议书生效日,或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日,为抵债资产取得日,不动产和股权应自取得日起2年内予以处置;除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置,最长不得超过自取得日起的2年;动产应自取得日起1年内予以处置”。第19条规定:“抵债资产原则上应采用公开拍卖方式进行处置”。因此,抵债资产应在规定时间内处置,并且应采用公开拍卖的方式处置。



拍卖,即通过公开拍卖的方式出卖抵(质)押物,出卖的价款抵偿债务。



变卖,即将抵(质)押物以市场价格转让给第三人,转让价款用来清偿债务。为避免道德风险,建议通过第三方评估公司对抵(质)押物进行估价。实践中,变卖方式存在两个问题,一是担保物解押后才能办理转让手续;二是担保物解押后至转让给第三人名下前,担保物为“真空”状态,未设定抵(质)押权,且名义权属还在原抵(质)押人名下,存在被其他债权人“抢”查封或者抵(质)押登记的情形,如果出现此种情形,则面临担保物权无法转让给第三人后果。



针对以上问题,笔者建议由银行、债务人、抵(质)押人及受让第三人签订四方协议,同意担保物转让予第三人名下前,担保物一直处于抵(质)押状态,待担保物权属转让至第三人名下后,再办理解押手续,做到担保物带押转让的“无缝连接”。在福建省部分地区已有成功案例,但需要当地房管部门的协助配合。实践中还存在,第三人要求担保物转让至其名下后,继续保持抵(质)押状态,有的地方明确个人与个人间的债权是不能办理抵押登记的,但有的地方已经放开,如福州市房屋登记中心出台《关于进一步规范房屋抵押登记工作的通知》(榕房登交〔2015〕141号)明确:“个人与个人之间为保障其债权的实现,提供房屋设定抵押的,可以办理抵押登记”。



借新还旧


借款人因临时周转困难无法偿还银行贷款,有的银行通过借新还旧、无还本续贷、债务重组等方式盘活不良资产。但这种方式应重点注意两个问题:



一是保证人。根据《担保法》第24条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定”。因借新还旧贷款对原合同用途、还款期限等主要条款进行变更,实为新设合同,一般都需要原保证人继续承担保证责任,但在实践中存在两个问题:1.保证人不同意借新还旧,不愿意继续承担保证责任;2.保证人在外地无法回来或根本联系不上。因此,建议银行经友好协商,在充分告知保证人的前提下,在保证合同中可以约定:保证人承诺如主合同发现任何变化,仍承担相应保证责任,并用加粗、下划线、打星号等突出字样标明,提醒保证人予以注意。



二是担保物。借新还旧合同为新合同,因此原对主合同的担保物要重新签订抵(质)押合同,抵(质)押登记也要重新办理,保证债权担保的延续性和有效性。



实现担保物权


根据《物权法》第195条规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第220条规定:“质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”因此,如果银行无法与抵(质)押人达成书面处置协议,可以通过法院拍卖、变卖拍卖、变卖抵(质)押物实现担保物权。



《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》对实现担保物权都进行了有关规定,笔者着重强调以下事项:



一是担保物权管辖法院。根据《民事诉讼法》第196条规定:“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”。根据《民事诉讼法解释》第362条规定:“实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件,可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权,由出质登记地人民法院管辖”。因此银行应按照法律规定向有管辖权的法院申请实现担保物权。



二是担保物权顺序。根据《民事诉讼法解释》第365条规定:“依照物权法第一百七十六条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理”。因此银行在借款、担保合同中可以明确,借款人逾期不履行债务的,银行有权就担保物实现债权,或者/同时要求保证人承担担保责任。



三是担保物人失踪的问题。根据《民事诉讼法解释》第372条规定:“人民法院审查后,按下列情形分别处理:(一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产;(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼”。实践中存在债务人或者抵(质)押人失踪,联系不上的问题,如果出现此种情形,法院将无法充分了解双方当事人对实现担保物权是否有实质性争议,因此实践中法院遇此情形一般较为审慎,需要通过公告送达,甚至要求通过民事诉讼方式审判解决,这对银行来说就增加了时间和金钱成本。笔者认为在认定事实清楚,经过登记的担保物权实现条件成就时,无论债务人或者抵(质)押人是否失踪,都可以实现担保物权,理由如下:



1.经过登记的担保物权已经通过公示的方式予以明示,而且根据《民事诉讼法解释》第363条规定“同一财产上设立多个担保物权,登记在先的担保物权尚未实现的,不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权”的规定,即使同一担保物设立多个担保物权,并不影响后顺位的担保物权人实现担保物权。



2.《民事诉讼法解释》第365条关于:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理”。因此,除相关合同对实现担保物权顺序有特别约定外,法院应当受理实现担保物权的申请。



3.担保物权条件成就,意味着债务人未按照合同约定履行合同义务。根据《合同法》第107条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此,合同法规定的义务为无过错责任,即义务人未按照合同约定履行义务的,应该承担相应责任,无论义务人主观是否有过错。合同的无过错责任,立法目的是保证市场交易的安全和效率。因此银行有证据证明借款人未按照合同约定履行还款义务,实现担保物权条件就已经成就,法院应当受理银行的申请。



法院诉讼


通过法院诉讼追偿不良贷款是银行惯常做法,笔者重点强调以下问题:



一是注意诉讼时效。银行应注意在诉讼时效期间主张债权。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定:“超过诉讼时效的法律后果是丧失胜诉权。如果超过诉讼时效起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求”。因此,如果银行超过诉讼时效起诉,将丧失胜诉权,债权无法得到法院的司法救济。但是根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。也就是说,如果银行超过诉讼时效提起诉讼,对方当事人未提出诉讼时效抗辩,法院不能主动对诉讼时效问题进行解释,不能主动适用诉讼时效规定判决银行败诉。



二是应及时申请查封抵押物。有的银行认为,只要抵押物办理登记,依法享有优先受偿权,起诉时无须申请法院查封抵押物,其实不然。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第91条规定:“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。《民事诉讼法解释》第36条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院”。 第39条:“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”。《民事诉讼法》第33条规定,法院专属管辖是指“(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”。因此,银行因借贷合同纠纷实现担保物权的诉讼不属于专属管辖的范畴,如果抵押物被其他债权人先行申请查封,并先行提起诉讼,那么银行将处于被动的地位,由首先查封、扣押或冻结的法院主持被执行人财产的具体分配,且具体分配在该院案件审理终结后进行。因此即使享有抵押权,银行也应及时查封抵押物,有效实现担保物权。



三是担保物权人申请直接参与执行分配。根据《民事诉讼法解释》第508条关于“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”的规定,抵(质)押权人可以直接申请执行法院参与分配,而不用经过法院判决,取得执行依据(生效判决书或者民事调解书),为银行处置担保物节约时间和金钱成本,提高处置不良资产的效率。



不良资产转让


不良资产的转让主要有两种方式,一是打包(批量)转让,二是单户转让。无论是不良资产的批量转让还是单户转让,都是一种债权转让方式。根据《合同法》第80条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”。因此,债权转让,未通知债务人的,对债务人不产生效力,但并影响债权转让协议的效力。如果未通知债务人,债务人有权直接向银行清偿债务,之后银行根据债权转让协议将相应款项支付给受让方。这一方面节省了批量转让债权后一一通知债务人的时间和成本,另一方面也避免了债务人的道德风险,认为银行把债权打折卖了,债务人的债务也可以“打折”偿还。因不良资产的批量转让和单户转让的法律依据、受让主体等方面不同,笔者现分别进行粗浅分析。



首先,不良资产的批量转让问题。笔者认为应扩大不良资产批量转让的受让主体范围。根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》第3条的规定:“批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产(10户/项以上)进行组包,定向转让给资产管理公司的行为”。因此,目前金融机构的不良资产主要批量转让给华融、长城、东方和信达4家金融资产管理公司,福建还有闽投、金财两家资产管理公司。但资产受让范围还是很有限,且近年经济下行压力增大,信用风险呈阶梯式扩散,产生“供大于求”的现象,特别对于中小银行来说,议价能力低,打折程度“狠”,不良资产的批量转让成为“鸡肋”,不转让,不良资产难处置;转让了,收益不见得好,也许待债务人或担保人还钱了,收益还比批量转让高。但金融机构受到不良资产考核的压力,必须在一定时间化解和处置不良资产,因此有时不良资产只能“贱卖”,导致银行不敢放款,放款后产生不良又难处置。因此,笔者建议扩大不良资产批量转让的受让范围,如受让主体为符合一定条件的金融机构,通过增加受让主体和完善转让流程,形成良性的议价空间和市场交易。



其次,不良资产单户转让的问题。根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》第8条的规定,个人贷款不能批量转让,对于个人贷款只能通过单户或在10户/项以内非批量方式转让。实践中,受让不良资产的主体一般有三种类型:1.担保驱动。保证人根据法律规定和合同约定应对债务人的债务承担偿还责任,保证人受让银行债权后,一方面免除了保证责任,另一方面通过追偿有可能减少损失;2.利率驱动。银行贷款利率加上罚息,利率远远高于普通理财收益,因此买受人为了获得高收益,会向银行购买不良资产。而且有的借款人、保证人临时资金周转困难,或者抵押物受政策导向一时卖不出去,只是银行受不良资产考核压力,清收时间受到限制,因此买受人可以通过购买不良资产获得预期高收益。3.资产驱动。有的买受人看重银行抵押物,认为有升值空间,通过购买不良资产作为低价取得抵押物的一种手段。无论出于何种目的购买不良资产,为避免道德风险,通过非批量方式转让应采取公开合规的流程操作,如全额转让、拍卖、挂牌出售等。



贷款损失税前扣除


根据《国家税务总局关于金融企业涉农贷款和中小企业贷款损失税前扣除问题的公告》(国家税务总局公告2015年第25号,以下简称《贷款损失税前扣除公告》)规定:金融企业涉农贷款、中小企业贷款逾期1年以上,经追索无法收回,应依据涉农贷款、中小企业贷款分类证明,计算确认贷款损失进行税前扣除。贷款损失的税前扣除应注意以下问题:



一是保留催收证据。《贷款损失税前扣除公告》规定:“单户贷款余额不超过300万元(含300万元)的,应依据向借款人和担保人的有关原始追索记录(包括司法追索、电话追索、信件追索和上门追索等原始记录之一,并由经办人和负责人共同签章确认),计算确认损失进行税前扣除”。因此对于300万元以下的贷款,银行应在诉讼时效内及时追索,追索方式只要提供司法追索、电话追索、信件追索或上门追索其中之一的证据证明,并由经办人和负责人共同签章确认,产生的贷款损失可以进行税前扣除。



二是司法追索。《贷款损失税前扣除公告》规定:“单户贷款余额超过300万元至1000万元(含1000万元)的,应依据有关原始追索记录(应当包括司法追索记录,并由经办人和负责人共同签章确认),计算确认损失进行税前扣除”。司法追索是指,国家司法机关及其司法人员,根据申请人申请,依据法定职权和程序向债务主体追索债务的行为。“司法机关”是指法院和检察院,公安机关不属于司法机关,为行政机关。笔者认为司法追索一般应为法院追索,包括但不限于经过法院判决的判决书、调解书,以及未经(不需经过)法院判决的支付令、实现担保物权,甚至法院查封、扣押、冻结等,这些都属于申请人通过司法途径追索债权的方式。



三是资产损失确定证据。《贷款损失税前扣除公告》规定:“单户贷款余额超过1000万元的,仍按《国家税务总局关于发布〈企业资产损失所得税税前扣除管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2011年第25号)有关规定计算确认损失进行税前扣除”。根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第三章关于“资产损失确认证据”的规定,明确资产损失确认证据为具有法律效力的外部证据和特定事项的企业内部证据,其中外部证据是指司法机关、行政机关、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的具有法律效力的书面文件,如法院生效判决或裁定、工商部门的注销或吊销证据等;内部证据是指会计核算制度健全、内部控制制度完善的企业,对各项资产发生毁损、报废、盘亏、死亡、变质等内部证明或承担责任的声明,如有关会计核算资料和原始凭证、资产盘点表等。


--来源:中国农村金融


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